Un mot, deux droits

Certains pièges terminologiques ne se signalent pas : le terme existe, il est attesté, il figure dans les banques terminologiques, mais il est simplement au mauvais endroit.

Il y a des exemples qu'on ressort si souvent qu'ils finissent par ressembler à un tic.

Le mien, c'est l'hypothèque. Je l'ai servi dans au moins deux billets, chaque fois en précisant qu'il s'agissait d'« un exemple parmi tant d'autres », et chaque fois en passant prestement à autre chose[1]. Le lecteur attentif aura noté le procédé. Réglons donc la note.

Deux droits, une même langue

Le Canada a de particulier qu'il fait cohabiter deux traditions juridiques, qu'il les exprime dans deux langues. En effet, les francophones oublient souvent que le droit civil québécois s'énonce aussi en anglais – ce qui fait du Québec l'un des rares endroits au monde où c'est le cas, avec la Louisiane et l'Écosse. La common law, pour sa part, s'énonce aussi en français, au fédéral comme dans certaines provinces.

Le français juridique canadien n'est donc pas un. Il est bijuridique. Ainsi, un même mot peut renvoyer à deux notions distinctes selon le régime dans lequel il s’inscrit. Or, dans ces cas, il ne s'agit pas d'une nuance de registre ou d'usage régional : c'est une différence de contenu.

C'est là que se trouvent les pièges, et ceux-ci sont redoutables précisément parce qu'ils n’ont pas l’air de pièges. Le contresens classique s'annonce : on ne connaît pas le mot, on le cherche, on le trouve. Ici, on connaît le mot, parfois même très bien. C'est bien là le problème.

Une petite collection

L'hypothèque

Reprenons-la une bonne fois pour toutes. En droit civil québécois, l'hypothèque est un droit réel qui grève un bien, meuble ou immeuble, en garantie de l'exécution d'une obligation. Le constituant demeure propriétaire. En common law, le mortgage procède historiquement d'une logique inverse : le débiteur transfère un titre au créancier, à charge de le récupérer une fois la dette éteinte.

D'où : hypothec en droit civil, mortgage en common law, et – voilà le retournement – le français de common law dit couramment « hypothèque » pour désigner le mortgage. Le mot français est donc lui-même à double détente. Traduire « hypothèque » sans savoir dans quel régime on se trouve, c'est jouer à pile ou face.

La fiducie et le trust

Le trust de common law repose sur le dédoublement du titre de propriété : le trustee détient le titre en common law, le bénéficiaire détient un intérêt en equity. Or, le Québec ne connaît pas l'equity. La fiducie du Code civil du Québec est construite tout autrement : elle constitue un patrimoine d'affectation autonome et distinct, sur lequel ni le constituant, ni le fiduciaire, ni le bénéficiaire n'a de droit réel.

Le couple fiducie / trust est donc parfaitement fonctionnel pour l'essentiel des textes, et il n'y a pas lieu de s'en priver. Mais dès qu'un document se met à parler de legal title, de beneficial ownership ou d’equitable interest, le traducteur qui poursuit sur sa lancée transpose un raisonnement qui n'a pas d'assise dans le droit d'arrivée. Il ne traduit plus : il improvise du droit.

Le notaire

Celui-là fait des ravages. Le notaire québécois est un juriste : formation universitaire en droit, diplôme de deuxième cycle, officier public habilité à recevoir des actes authentiques. Le notary public de common law, lui, atteste essentiellement des signatures et fait prêter serment.

Rendre « notaire » par notary public dans la présentation d'un cabinet ou dans un curriculum vitæ ne relève pas de la nuance : cela revient à rétrograder un professionnel de plusieurs échelons. Selon le contexte et le lectorat, notary accompagné d'une brève explicitation, ou encore civil-law notary, servira mieux le client.

Le liquidateur

Depuis l'entrée en vigueur du Code civil du Québec, la personne chargée de liquider une succession est le liquidateur. L'exécuteur testamentaire appartient au droit d'hier et survit surtout dans la bouche des gens. Traduire executor par « exécuteur » ou « exécuteur testamentaire » dans un testament québécois, c'est donc dater son texte de trente ans – et rappeler, au passage, que la traduction juridique demande de savoir non seulement dans quel régime on travaille, mais à quelle époque.

Le réflexe à cultiver

La question à poser avant d'ouvrir le dictionnaire n'est pas « que veut dire ce mot? », mais « de quel droit ce texte relève-t-il? ». Trois vérifications suffisent la plupart du temps :

• Quel régime régit le texte? Droit civil québécois, common law, ou droit fédéral — qui, lui, est bijuridique et emploie des doublets (real property / immeuble, tort / délit, joint and several / solidaire) pour parler aux deux publics à la fois.

• Ma source appartient-elle au bon régime? Juriterm et les lexiques du Bureau de la traduction décrivent la common law en français; le Code civil et la doctrine québécoise décrivent autre chose. Les deux sont excellents. Ils ne répondent pas à la même question.

• Y a-t-il vraiment un équivalent? Parfois non, et il faut alors expliciter, emprunter ou paraphraser plutôt que forcer une correspondance qui n'existe pas.

Rien de tout cela ne s'improvise, et rien de tout cela ne s'invente à la lecture d'un glossaire. C'est du droit, et c'est précisément ce qui rend ce travail intéressant.

Vos textes traversent-ils une frontière linguistique ou juridique? Faites appel à nos services de traduction, de révision et de rédaction.

[1]Trois, si l'on compte celui-ci. La récidive est manifeste.